卢建平：《刑法修正案（十一）》金融犯罪相关规定评述｜中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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2020 年 12 月 26 日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》［以下简称《刑法修正案（十一）》］, 对我国现行刑法进行了又一次大规模修订和更新。这次大规模更新，将会对我国刑事司法实践产生广泛而深远的影响，其“蝴蝶效应”甚至可能会扩散到其他部门法领域。
为充分理解和适用《刑法修正案（十一）》，《中国法律评论》2021年第1期专论一“《刑法修正案（十一）》理解与适用”特邀胡云腾、谢望原、卢建平、韩轶、张义健和余秋莉等六位刑法专家从不同维度来解读此次刑法修正。
卢建平
北京师范大学法学院教授
在总体国家安全观中，金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。金融业的发展与创新，在提高资源配置效率，为经济发展提供更多机遇的同时，也带来了很多问题，对金融领域的刑法治理提出了更高的要求。
《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，骗取贷款罪，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪和操纵证券、期货市场罪，洗钱罪等犯罪的构成要件和刑罚结构做了调整，增设了新罪，积极回应治理金融犯罪的现实需要，对完善金融刑法，防范和化解金融风险、保障金融安全和市场经济健康发展具有重要意义。
本文原题为《完善金融刑法 强化金融安全——<刑法修正案（十一）>金融犯罪相关规定评述》,首发于《中国法律评论》2021年第1期专论一（第34-42页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
2017年4月25日，习近平总书记在主持中共中央政治局就维护国家金融安全进行第四十次集体学习时强调，金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。金融活，经济活；金融稳，经济稳。金融安全是国家安全的“稳定器”，金融稳定是经济稳定的“压舱石”。金融是国家重要的核心竞争力，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。在全面依法治国的新时代，保障金融安全必须依靠法治。
《国家安全法》第3条规定，国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。在总体国家安全观中，经济安全是基础，而其中，金融安全的地位至关重要，涉及公共、民生领域的重大安全和基本安全。
为此，《国家安全法》第20条专条规定了金融风险的防范和处置机制。金融刑法在确立和维护金融安全方面具有基础性的地位与作用，保障金融安全，维护金融制度，促进金融这一核心竞争力的健康发展正是金融刑法完善的要旨。本次刑法修正，贯彻习近平法治思想和总体国家安全观，既是立足当前，运用法治思维和法治方式解决经济社会发展面临的深层次问题；又是着眼长远，筑法治之基、行法治之力、积法治之势，使金融安全的法律保障更加完备。
我国金融刑法发展的简要回顾
我国金融法治是伴随改革开放的进程而逐步建立起来的，迄今建设成就斐然，但也面临诸多挑战，亟须修改完善。
1983年9月我国正式确立中央银行制度，1986年开启专业银行的发展历程。1993年12月国务院发布《关于金融体制改革的决定》，明确要求建立以中央银行为核心的金融宏观调控体系，建立国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系，建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系。
1995年可谓“金融立法年”，立法机关相继通过了《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》《票据法》《担保法》，在较短的时间内搭建起了我国金融法律规范的框架，基本适应了市场经济发展的要求。但此时的金融法制毕竟不健全，有漏洞也有缺陷，以致乱象横生。
金融即资金融通，其本质是服务，为经济发展提供融资中介服务。金融的本质可概括为三句话：一是为有钱人理财，为缺钱人融资；二是信用、杠杆、风险；三是服务实体经济。融资一般有两大途径：一是直接融资，即通过证券债券市场、借助证券债券等金融工具的融资；二是间接融资，即通过银行信托保险等金融中介机构的融资。目前间接融资占比过高，而直接融资不畅。
其实，严格意义上的融资，无论是直接的还是间接的，都需要中介（或银行金融机构，或证券保险等非银行金融机构），因此，高风险、高门槛、强监管、依法合规经营是其共性；而绕开高门槛，逃避强监管，非法开展各类集资、吸存、借贷、结算、抵押、担保、催收甚至洗钱、发行股票债券等金融活动，从中牟取暴利，成为一些组织或个人的首选。
于是，一些资金需求方为了节约成本，或者资金供给方为了追逐暴利，往往循着间接融资的路径，选择绕开合法金融中介，进行非法融资活动，典型如非法吸收公众存款、集资诈骗、骗取贷款；或循着直接融资的路径，在发行、交易股票债券的过程中弄虚作假、兴风作浪。由此，金融领域违法犯罪活动变得较为突出。
为了应对金融违法犯罪，1995年全国人大常委会及时通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1997年刑法修订时对金融犯罪作了较为全面系统的规定。以其侵犯的不同客体为标准，金融犯罪可分为8类：
（1）危害货币管理秩序犯罪。包括伪造货币罪，出售、运输、购买假币罪，金融工作人员购买假币罪、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪等。
（2）危害金融机构管理秩序犯罪。包括擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪。
（3）危害信贷管理秩序犯罪。包括高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，骗取贷款罪等。
（4）危害证券管理秩序犯罪。包括伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪等。
（5）危害期货管理犯罪。包括编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪，操纵期货交易价格罪。有关期货的内幕交易、泄露内幕信息犯罪可与证券内幕交易、泄露内幕信息犯罪同罪名。
（6）危害金融票证管理秩序犯罪。包括伪造、变造金融票证罪，非法出具金融票证罪等。
（7）危害外汇管理秩序犯罪。包括逃汇罪和骗购外汇罪。
（8）危害多种金融管理秩序的犯罪，如洗钱罪，它既危害金融管理秩序，又危害国家司法机关正常活动。自此，我国金融刑法初步形成。
所谓金融刑法，即金融法律体系中的刑事部分与刑法体系中的金融犯罪部分的结合。1997年刑法修订之后，金融刑法又多次补充完善，如1998年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，1999年的《刑法修正案（一）》，2001年《刑法修正案（三）》，2005年《刑法修正案（五）》，2006年《刑法修正案（六）》，2009年《刑法修正案（七）》，2011年《刑法修正案（八）》，2015年《刑法修正案（九）》。金融刑法修正如此之频繁密集，一方面说明我国金融改革深入、发展快，另一方面也说明金融领域新问题多，刑法需要与时俱进。
与此同时，为应对量大面广的金融违法行为，国务院也先后发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年）、《金融违法行为处罚办法》（1999年）、《金融机构撤销条例》（2001年）、《证券公司风险处置条例》（2008年）等。这些规范，不妨称为金融行政刑法，对防范化解金融风险、维护金融秩序、保护市场各方合法权益、惩治金融违法，有效预防金融犯罪，也发挥了重要作用。
近年来，我国金融安全领域面临新形势：一是因为改革开放进入“深水区”，经济发展总量提高但速度减缓，经济结构与质效问题开始显现；二是国际环境复杂化，以当前中美矛盾对抗加剧为最典型，外部风险与内部风险叠加；三是随着信息网络技术的普及，互联网金融迅速发展，金融行业发展方式和金融服务不断实现创新，面临着新的技术风险、法律风险、业务风险。而2020年蔓延全球的新冠肺炎疫情，又给我国乃至全球经济带来前所未有之挑战，对金融犯罪的刑法治理提出了更高的要求。
接续金融法治的发展进程，回应当下形势对于金融安全的更高要求，十三届全国人大常委会第二十四次会议2020年12月26日表决通过的《刑法修正案（十一）》，对部分金融犯罪的构成要件和刑罚结构做了调整，包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，骗取贷款罪，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪，操纵证券、期货市场罪，洗钱罪等若干罪名，还增设了暴力催收非法债务罪。下文将按照间接融资和直接融资的路径，分别对《刑法修正案（十一）》重点修改的金融犯罪加以评述。
间接融资相关犯罪的修改情况
本部分将主要讨论《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪修改的主要内容：
（一）调整量刑结构
《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪的量刑档次由两档修改为三档，为此增加了“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的情形，并规定了更高的法定刑。集资诈骗罪中则删除了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的规定，量刑档次由三档调整为两档。
此外，将集资诈骗罪中单位犯罪的刑事责任从第200条的规定中独立出来，在第192条中增加第2款，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。因此，在单位犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任也随第一款的修改由三档变为两档。
1995年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将非法吸收公众存款和集资诈骗作为独立罪名加以规定，对两罪自由刑量刑档次和量刑幅度的规定是大体一致的，当然集资诈骗罪规定有第三档量刑，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。对两罪的基本犯都规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”，对“数额巨大或者有其他严重情节的”的情形都规定了“三年以上十年以下有期徒刑”。
考虑到集资诈骗罪中行为人具有非法占有目的，不仅侵犯金融管理秩序，而且对公私财产的所有权造成严重威胁，行为的危害性和行为人的主观恶性都要重于非法吸收公众存款罪，1997年刑法修订时，集资诈骗罪的第一档刑罚就由“三年以下”提高至“五年以下”，第二档刑期也相应修改为“五年以上十年以下”。这种加重自由刑的立法修改趋势也在本次修正案中得以延续。但与非法吸收公众存款罪通过增加量刑档次提高刑罚量不同，集资诈骗罪是通过压缩量刑档次来达到加大处罚力度的效果。
将刑罚结构由三档调整为两档，意味着，在现行标准下，个人集资诈骗30万元以上与100万元以上或者单位集资诈骗150万元以上与500万元以上的情形都要在同一量刑幅度内（七年以上有期徒刑或者无期徒刑）裁量刑罚。
在压缩量刑档次后，“数额较大”和“数额巨大”的认定是否还采用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条确定的标准，对涉案金额刚过百万与涉案金额过亿的案件，如何在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”的同一幅度内决定相应的刑期，以体现其社会危害性的差异等问题，还需要相关司法解释对修改后的第192条规定的“数额较大”“数额巨大”的认定标准予以明确。
（二）完善财产刑
现行刑法对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罚金刑，都采用在不同量刑幅度内规定一定数额的方式，对非法吸收或变相吸收公众存款的犯罪，规定了“并处或者单处二万元以上二十万元以下”和“并处五万元以上五十万元以下”两档罚金，对使用诈骗方法非法集资的犯罪，规定了“并处二万元以上二十万元以下”“并处五万元以上五十万元以下”“并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”三档财产刑。《刑法修正案（十一）》删除了两罪“二万元以上二十万元以下”“五万元以上五十万元以下”具体数额范围的限制，改采无限额制罚金刑；同时，由于集资诈骗罪量刑档次的调整，使得“数额巨大或者有其他严重情节”的情形，也可以适用没收财产刑。
根据2019年1月公安部相关负责人披露的数据，2018年全国公安机关共立非法集资案件一万余起，涉案金额约三千亿元，平均案值达2800余万元。与动辄上千万元，甚至上亿元的涉案资金相比，最高五十万元的罚金显然难以达到震慑犯罪的效果，也无法遏制犯罪人的贪利动机。规定无限额制罚金刑，意味着赋予法官更多的自由裁量权，可以根据个案情况适用相应数额的罚金，提高集资犯罪的经济成本，更好发挥刑罚威慑作用的同时，剥夺犯罪人再犯罪的经济能力。
（三）加重自由刑
自1995年单行刑法入罪至《刑法修正案（十一）》出台前，非法吸收公众存款罪第一档和第二档自由刑的刑期幅度一直没有做过变动，在《刑法修正案（十一）》增设了第三档法定刑后，本罪的法定最高刑就由十年有期徒刑提高到了十五年有期徒刑。
将“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”从“数额巨大或者有其他严重情节的”中分离出来并规定更高的法定刑，有利于细化量刑标准，做到精准量刑。在当前非法集资案件涉案金额不断上涨的情况下，仅以个人非法吸收一百万元以上、单位非法吸收五百万元以上作为适用最高档次刑罚（三年以上十年以下）的门槛，显然难以实现罪刑相称。
对吸收上亿元资金的犯罪人与吸收百万资金的犯罪人适用相差甚微的自由刑，既无法发挥刑罚对前者的震慑作用，也会导致对后者因量刑不公而难以起到教育、改造的效果。因此，对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的非法吸收公众存款犯罪增设一档刑罚，并规定更为严厉的有期自由刑，有利于拉开量刑档次，更好地预防和惩治犯罪。
一般认为，我国刑法是以三年有期徒刑为界划分重罪与轻罪，法定最高刑在三年有期徒刑以下的是轻罪，法定最低刑在三年有期徒刑以上的是重罪。因此，取消了拘役刑并将法定最低刑提高至三年有期徒刑的集资诈骗罪就落入了重罪的范畴。由于集资诈骗罪具有区别于非法吸收公众存款罪的“非法占有目的”，对公众的财产所有权构成极大威胁，因此集资诈骗犯罪不仅危及国计，破坏金融秩序，而且严重损害民生，侵犯人民群众财产安全，影响社会稳定。
而《刑法修正案（九）》废除了集资诈骗罪的死刑，一定程度上降低了本罪刑罚的震慑作用；“五年以下有期徒刑或者拘役”的刑罚量也与行为的社会危害性不相匹配。由于现实中集资诈骗犯罪案件频发，社会影响恶劣，严重威胁金融安全和公民财产安全，加重自由刑的规定既是预防和惩治集资诈骗罪的必然，也是满足众多受害人报应心理以维系社会稳定的现实需要。
（四）非法吸收公众存款罪增设特别从宽条款
在《刑法修正案（十一）》一审稿公开以后，就有学者撰文建议在非法吸收公众存款罪中增设从宽条款，若行为人真诚悔罪、积极退赔的，可以从轻或者减轻处罚，以体现市场经济转型时期刑法对融资的宽容和刑罚的谦抑性。
最终《刑法修正案（十一）》在第176条中增加第3款，规定“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
适用该从宽条款要求满足两方面的条件：
一是时间条件，要求发生在提起公诉前。将退赃退赔的时间限制在提起公诉前，一方面是出于节约司法成本的考虑，另一方面也与现行刑法中对拒不支付劳动报酬罪和贪污贿赂犯罪从宽处罚的时间要求相一致，体现刑法体系内部的统一性。二是实质条件，要求行为人实施了积极退赃退赔、减少损害结果发生的补救行为。行为人能够及时退赃退赔，减少损害结果发生，表明该集资行为没有使资金处于严重失控状态，导致金融风险升高的可能性较小。对其予以从轻或者减轻处罚，符合罪刑相当的要求；同时也有利于鼓励行为人及时退还非法募集的资金，赔偿投资者财产损失，消除非法集资对社会稳定造成的不良影响。
当然，满足这两个条件的，只是“可以”从宽处理，而非“应当”从宽，因此，应该在综合判断行为社会危害性以及行为人主观恶性的基础上决定是否予以从轻或者减轻处罚。在情节极其恶劣的情况下，也可以考虑对行为人不予从宽处理，避免机械适用法律，导致从宽条款的规定成为犯罪人逃避处罚的工具。
从非法吸收公众存款罪保护的客体来看，一般认为，本罪保护的是国家对存款的管理秩序，根据《商业银行法》的规定，只有经有关部门依法批准的个人和单位才能从事吸收公众存款的银行业务。银行等金融机构对吸收公众存款享有专有权，社会资源的有限性决定了当行为人非法从事存款或者吸收资金的业务时，必然冲击银行等合法经营的金融机构的业务，银行金融机构所能获取的资金必然相应减少，因此，违法集资行为的直接结果就是破坏了金融系统内各商事主体的公平竞争，影响价值规律对社会供求关系的制约和调节。
也有学者认为，本罪保护的不仅是金融机构吸收存款的利益，更重要的是未经依法批准的个人或者单位不具有风险承担或者资本管理的能力，在其掌握大量资金的情况下，就会使这些资金处于不安全状态。因此，非法吸收公众存款罪旨在防范金融风险，而非保护银行的吸储垄断地位。在市场经济体制下，认为本罪保护的是银行吸收存款的垄断地位的观点仍带有计划经济的色彩，无法适应互联网金融蓬勃发展的社会现实，也不利于鼓励金融产品和金融服务创新。
而防范金融风险、保障金融安全是对集资主体和集资方式予以严格管制的最终目的，应当作为非法吸收公众存款罪的主要客体。从非法吸收公众存款罪侵犯的客体以及“扰乱金融秩序”这一犯罪构成要件的要求出发，没有造成存款人财产损失和金融秩序混乱的集资行为自然不应以本罪论处。非法集资人能够在起诉前及时将非法集资款退还或赔偿被害人损失的，既表明资金风险可控，同时说明法益受侵害的程度降低，或者法益得到一定程度的修复，从宽处罚更能彰显罪责刑相适应原则。
直接融资相关犯罪的修改情况
这部分犯罪主要是借助股票债券等金融工具在直接融资过程中发生的，或在发行阶段，或在交易阶段。
欺诈发行股票、债券的禁止规定最早出现在1993年颁布的公司法中，1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将其规定为犯罪，至1997年刑法修订时被规定于第三章妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中。
欺诈发行的本质是非法募集资金，由于其采取的是发行股票、债券的形式，实施的是在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，因此发行股票、公司债券、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，又受到证券法的调整。
《刑法修正案（十一）》对证券犯罪的立法修改涉及欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪和操纵证券、期货市场罪四个罪名。下文将具体讨论修改的主要内容：
（一）明确控股股东、实际控制人的责任
欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪中，都单独增加了一款，专门规定控股股东、实际控制人实施、组织或者指使相关行为时的刑事责任和刑罚。
一方面，2020年3月1日起实施的新证券法对违法行为的行政责任采取了单位责任、单位内部直接责任人责任和控股股东、实际控制人责任分别规定的模式，而且分别规定了相应数额的罚款。刑法条文将控股股东、实际控制人的刑事责任单列，在责任规定方式上与证券法相一致。同时，控股股东、实际控制人责任条款的规定也具有提示性的特点，在刑法分则未单独列明的情况下，组织、指使他人实施犯罪的，根据总则关于共同犯罪的规定也应当追究刑事责任，因此该条客观上起的是提示司法机关避免遗漏责任主体的作用。
另一方面，证券法在发行条件中增加了“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”一条，因此有必要在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中明确相关主体的刑事责任。
（二）严密证券犯罪刑事法网
新《证券法》对保护对象、证券违法行为、证券市场主体等相关概念都做了扩充，对证券犯罪的成立范围产生重要影响，比如《刑法》第180条以空白罪状的方式规定了“知情人员”“内幕信息”的范围，需要依照其他法律、行政法规的规定予以明确。因此，在证券法扩大了证券交易内幕信息知情人员范围，并将内幕信息范围修改为“重大事件”后，内幕交易、泄露内幕信息罪的成立范围也相应扩大。
除因前置法变动影响犯罪构成要件客观上产生了扩大犯罪圈的效果外，刑事立法也积极主动地以修改条文的方式适应前置法的修改：
（1）将欺诈发行股票、债券罪中发行文件的规定由全部列举修改为“部分列举+兜底规定”的方式。
（2）扩大了禁止造假的发行文件的范围，不仅包括招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法，而且包括其他记载投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息的文件。
（3）将欺诈发行的对象扩大至包含存托凭证和国务院依法认定的其他证券，避免出现受证券法调整的金融衍生品在刑法中不受保护的问题。
（4）提供虚假证明文件罪在列举犯罪主体时增加了承担保荐职责的中介组织，同时将“提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件,情节特别严重的”作为提供虚假证明文件罪的加重情节之一，对符合该情形的适用更高的法定刑，加重处罚。这一修改内容与新证券法严格证券服务机构行政责任的改革方向相一致。
（5）对操纵证券、期货市场罪中操纵行为的认定与《证券法》做了同步完善，新《证券法》增加了虚假申报操纵、“抢帽子”操纵、蛊惑交易操纵、利用其他市场活动操纵四种操纵方式。《刑法修正案（十一）》对操纵行为的认定范围也做了进一步的扩充，除利用其他相关市场活动外，将其余三种操纵方式从“其他操纵市场的行为”中分离出来明确加以规定。
（三）加大刑罚处罚力度
《刑法修正案（十一）》对证券犯罪刑罚的修改可以分为刑罚结构的调整和刑罚力度的提高两个方面。
刑罚结构的调整主要体现在罚金刑适用率的提高和量刑档次的增加上。欺诈发行股票、债券罪对单位主管人员和直接责任人员不再单独规定刑罚，依前款规定适用自然人犯罪的刑罚，意味着在对单位内部人员追究刑事责任时，不仅要适用自由刑，而且应当“并处或单处”罚金。而欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪和提供虚假证明文件罪三个罪名都增加了量刑档次，可以根据犯罪情况在相应的幅度内裁量刑罚。
提高刑罚力度方面，由于新证券法对证券违法行为的罚款数额做了调整，证券违法的行政罚款与刑事罚金刑的轻重之间，不协调性更为突出。为了改变刑罚罚金轻于行政罚款的现状，《刑法修正案（十一）》将欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的限额罚金刑原则修改为无限额制罚金刑，由法官根据案件情况具体裁量罚金刑的数额，客观上为适用更严厉的罚金刑提供了法律依据。
而对组织、指使实施欺诈发行股票、债券罪的控股股东、实际控制人，在第一档情形下，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；在加重情形下，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。对单位则判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
同时，增加量刑档次意味着相应提高了欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪和提供虚假证明文件罪的法定最高刑，在情节特别严重或者涉案数额特别巨大的情况下，可能适用更重的刑罚。违规披露、不披露重要信息罪还将第一档次刑罚的最高刑由三年改为五年，也体现出提高证券领域违法犯罪成本，严厉打击资本市场违法犯罪行为的要求。
此次修法的主要特点
本次刑法修正以全面依法治国基本方略为统领，贯彻源头治理、系统治理和综合治理的方针，对金融犯罪相关规定修改的主要特点表现为：
1. 严密法网，加强与前置法的衔接。
金融犯罪属于行政犯，兼具行政违法与刑事违法的特点。《刑法》分则第三章第四节、第五节设定的有关金融犯罪的规定，也是以金融商事法、金融经济法的保障法形式存在的。尽管在刑事违法与行政违法的关系问题上，一元论与相对论之争尚未有定论，但二者都认可维护法秩序统一的目标与遵守刑法谦抑的原则。因此，在金融犯罪领域内，也应追求刑事违法与行政违法的一致，避免行政法上具有合法性的行为受到刑罚处罚，并进一步明确何种程度的行政不法应当纳入刑事领域予以制裁。
本次刑法修正案对金融犯罪相关罪名的修改就体现出与前置法相协调的特点：协调行政罚款与刑事罚金的数额，协调同一违法行为在前置法与刑法中的违法性判断标准。例如，为解决非法吸收公众存款、欺诈发行股票、债券等犯罪的罚金数额显著低于商业银行法等行政法律法规规定的罚款数额的问题，对相关罪名的罚金刑原则改用无限额制的规定方式；将证券法规定的部分操纵行为同步规定于操纵证券、期货市场罪列举的具体行为方式中，保证两部法律对操纵证券、期货市场行为的认定相一致。
2. 固本清源，注重源头治理。
所谓固本，即立足公司治理，夯实主体责任，刺破公司面纱，紧贴公司治理实际，单独规定公司控股股东或实际控制人的刑事责任，将实际控制人逼到前台。所谓清源，是确保作为信息社会第一资源的信息真实性，因为真实性是信息的第一属性，以尽可能实现信息对称。
固本清源，旨在努力建设商业诚信、金融诚信，回归信用这一金融的核心价值，加大行业自律和主体自治，配合以信息披露为核心的证券发行注册制改革，保障注册制改革顺利推进，维护证券市场秩序和投资者利益。固本清源，也是法治与德治结合的体现，努力将诚实守信等社会主义核心价值观融入刑事法治之中。
3. 一针见血，重视罚金刑的适用。
金融犯罪均为贪利性的故意犯罪，犯罪主体基本为理性经济人，对其多用罚金刑，一方面可以起到很好的震慑作用，有利于实现一般预防；另一方面可以剥夺犯罪人再犯罪的经济能力，有利于实现特殊预防。《刑法修正案（十一）》对金融犯罪刑罚方面的修改，大多涉及罚金刑的配置、适用对象、数额规定方式，如欺诈发行股票、债券罪、洗钱罪、集资诈骗罪罚金刑的适用对象扩张至单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员，欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪、集资诈骗罪的罚金刑由限额制或者倍比制修改为无限额制，提高了刑罚的严厉性和针对性，可以有效阻却财产犯罪的主观冲动。
1979年刑法对罚金刑数额统一采取了无限额的规定方式，而此后出台的单行刑法和1997年刑法则采取了限额制、倍比制、无限额制并行的规定模式，1997年刑法中限额制与倍比制罚金刑的罪名占比达到了38%，尤其在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中更是高达69.8%。此后出台的六个刑法修正案对新增罪名的罚金刑数额均以限额制和倍比制为主，而《刑法修正案（七）》及后续的修正案，不仅对新增罪名以无限额的方式规定罚金刑，而且对部分既有罪名的罚金刑也改采无限额制，不规定具体数额的罚金刑在刑法中的适用范围呈逐步扩张趋势。无限额制罚金刑更能适应经济快速发展的需要，契合了成文刑法稳定性的要求。
4. 贯彻宽严相济刑事政策。
当前，新冠疫情仍在全球肆虐，国际经济政治形势动荡，金融犯罪形势严峻，尤其是与互联网技术相结合的情况下，犯罪更具有隐蔽性，涉及资金、涉案人数都显著增加，相较于传统的金融犯罪具有更为严重的社会危害性。同时考虑到涉众型经济犯罪中被害人众多，容易诱发社会不稳定因素，破坏社会秩序，适用更为严厉的财产刑和自由刑，符合预防和惩治此类犯罪的要求,也是回应现实需要。
例如集资诈骗罪死刑废除以后，为防止刑罚出现较大落差，宜维持足够严厉的“生刑”作为替代或延续。再如将单位犯罪的罚金刑扩张至适用于单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人，对若干犯罪的罚金刑取消具体数额的限制、提高有期自由刑的刑期、调整量刑档次等举措，客观上为金融犯罪适用更为严厉的刑罚提供了法律依据，犯罪的经济成本、人身自由成本都相应提高。但在从严的同时也需从宽，如此次修正案增设了非法吸收公众存款罪的从宽条款，对能够及时退赔的，可以从宽处罚。这一修改延续了此前最高人民法院关于非法集资案件司法解释中的立场13，也是为了切实贯彻认罪认罚从宽制度。
5. 体现保障民营经济发展的立法考量。
当前受国内外环境的影响，中小企业（主要为民营企业）面临融资难、融资贵困境。2020年7月最高人民检察院印发的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中强调要依法保护企业正常的生产经营活动，“六稳”“六保”的关键就在于保企业，明确要求“对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”
《刑法修正案（十一）》删除了骗取贷款罪中“其他严重情节”这一入罪标准，将是否造成信贷资金的重大损失作为骗取贷款罪责任追究的唯一结果性要件，对没有造成金融机构重大损失的骗取贷款行为作出罪处理，体现了对民营企业融资过程中违法违规行为的适度容忍，避免刑事处罚范围过大阻碍经济发展，也是保障实体经济发展的客观需要。
总而言之，经济是肌体，金融是血脉。金融刑法的任务就是以刑罚方法作为最后保障，带动整个金融法律体系发挥防控风险的功能，既要确保金融血脉通畅、资金优质、服务高效，防止血栓堵塞，更要防止非法金融活动蔓延而形成影子银行、地下银行；严格约束民间借贷，严厉惩处非法讨债行为，依法规范互联网金融，系统而有效地防范金融风险，从而保障和促进经济持续健康发展。
《中国法律评论》
2021年第1期（总第37期）
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
册数：全年6册装
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